Le risque pénal négligé de la sous-traitance

La sous-traitance, qui consiste à confier à une entreprise extérieure une partie de son activité, est une pratique qui s’étend aujourd’hui dans des domaines économiques variés. Elle n’est toutefois pas sans risques.

Aliénor Winiger
Avocate spécialiste FSA droit pénal

La sous-traitance permet d’assurer des mandats d’envergure et de bénéficier, ponctuellement, d’une main-d’œuvre qualifiée. Elle comporte cependant des risques souvent négligés par les entrepreneurs.

Ceux-ci pensent parfois qu’une affiliation de l’employé aux assurances sociales suffit et ignorent être responsables pénalement à titre personnel.

L’article 117 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LEI) réprime le comportement de celui qui emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Cette infraction est un délit qui implique une inscription au casier judiciaire.

Le délit n’est réalisé que si l’auteur agit intentionnellement ou par dol éventuel, c’est-à-dire s’il s’est accommodé de l’éventualité que l’employé ne dispose pas d’une autorisation de travail. La négligence est également sanctionnée par une contravention.

L’enjeu pour l’entreprise qui sous-traite son activité sera ainsi de démontrer qu’elle a agi avec la diligence nécessaire.

Une entreprise faisant appel à un sous-traitant pourrait, sous prétexte qu’elle n’est pas l’employeur, en déduire qu’elle ne peut pas se voir imputer de responsabilité pour l’activité d’un employé de son sous-traitant.

La définition de l’employeur au sens de la LEI, telle qu’elle ressort de la jurisprudence, nuance toutefois cette position.

Dans un arrêt du 27 juillet 2023 (7B_101/2022), le Tribunal fédéral rappelle que la notion d’employeur au sens de la disposition visée est autonome et plus large que celle du Code des obligations. Elle englobe ainsi l’employeur de fait.

Est déjà considéré comme un employeur celui qui occupe un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité, qui en accepte les services et en bénéficie.

Il suffit qu’il entre dans les attributions de l’auteur présumé de décider qui peut participer à l’exécution des tâches et que sa décision conditionne l’activité lucrative de l’intéressé.

L’intervention d’un intermédiaire, notamment pour la rémunération, n’est pas déterminante.

L’enjeu pour l’entreprise qui sous-traite son activité sera ainsi de démontrer qu’elle a agi avec la diligence nécessaire et qu’elle a effectué les contrôles qui s’imposaient.

Comment limiter les risques ?

Un entrepreneur a tout intérêt à mettre en place des protocoles qui lui permettront d’être pleinement renseigné sur les employés qui travaillent à son entreprise.